La décision rendue par la Grande Chambre de recours de l’Office européen des brevets (OEB) dans l’affaire G2/21 porte principalement sur la question de savoir à quel moment les données qui ne deviennent disponibles qu’après le dépôt d’une demande de brevet – communément appelées « données publiées a posteriori » – peuvent être utilisées pour démontrer qu’une invention visée par la demande produit un effet technique.
L'OEB s'est forgé la réputation de considérer qu'une invention présente un caractère inventif dès lors que des données sont fournies pour démontrer qu'elle produit un effet technique. Cette décision a donc des implications importantes pour les inventions dans des domaines tels que les sciences de la vie et la chimie, où des données supplémentaires peuvent être fournies afin de convaincre les examinateurs du caractère inventif d'une invention.
Effet technique
Le problème se pose lorsque la demande ne contient pas suffisamment d’éléments permettant de démontrer que l’effet technique constitue une amélioration par rapport à l’état de la technique, c’est-à-dire ce qui était connu auparavant. Cela n’est pas nécessairement imputable au déposant. Il arrive en effet que celui-ci n’ait pas connaissance des documents pertinents de l’état de la technique avant de déposer sa demande de brevet. Par conséquent, il arrive parfois que les déposants ne puissent rassembler les données nécessaires pour démontrer que leur invention présente un effet technique par rapport à l’état de la technique qu’après la date de dépôt.
Dans cette décision, la Chambre de recours élargie de l’OEB a estimé qu’un effet technique peut être invoqué pour établir l’activité inventive si l’homme du métier, en se fondant sur les connaissances générales courantes et sur la demande telle qu’elle a été déposée initialement, en déduisait que cet effet était couvert par l’enseignement technique et mis en œuvre par l’invention telle qu’elle avait été initialement divulguée.
En fin de compte, cette décision renvoie aux principes fondamentaux qui sous-tendent le système des brevets : permettre à un inventeur de contrôler l’utilisation d’une invention pendant une certaine période, dès lors qu’il apporte à l’humanité des connaissances nouvelles et non évidentes. L’évaluation de la contribution de l’inventeur et du caractère novateur et non évident de l’invention s’effectue du point de vue de l’homme du métier et à la date de dépôt de la demande.
Plausibilité
La décision a fait référence à une jurisprudence antérieure qui s’était penchée sur la question de savoir s’il existait suffisamment de données pour démontrer qu’un effet technique était plausible. Toutefois, la Grande Chambre de recours a précisé que la « plausibilité » ne constituait pas une condition distincte de la brevetabilité et de la validité du brevet, mais un critère permettant de se fonder sur un effet technique allégué. La Chambre de recours élargie a réaffirmé l’importance de considérer ce que l’homme du métier comprend, à la date de dépôt, à partir de la demande telle qu’elle a été déposée initialement, comme l’enseignement technique de l’invention revendiquée.
Allégations relatives à une seconde utilisation médicale
La décision a également porté sur les revendications de seconde utilisation médicale, qui requièrent un effet technique comme caractéristique limitative de la revendication. Pour ce type de revendications, le fait que les données démontrent que l’effet technique peut être obtenu dans l’ensemble du champ d’application de la revendication constitue une exigence supplémentaire tant pour la divulgation suffisante que pour l’activité inventive. La Grande Chambre a estimé que la preuve d’un effet thérapeutique revendiqué devait être fournie dans la demande telle que déposée. Le facteur déterminant est de savoir si l’homme du métier jugerait crédible ou non que l’effet thérapeutique soit obtenu. Une lacune à cet égard ne peut être comblée par des éléments de preuve publiés a posteriori.
Évaluation gratuite des éléments de preuve
Enfin, la Grande Chambre de recours a également examiné si le principe de la libre appréciation des preuves s’applique aux procédures devant l’OEB. Elle a estimé que ce principe est universellement applicable au sein de l’OEB. Il a donc été conclu que les éléments de preuve présentés pour démontrer que les revendications produisent un effet technique ne peuvent être écartés au seul motif qu’ils n’étaient pas publics avant la date de dépôt du brevet en cause et qu’ils ont été produits après cette date.
Conclusions
Dans l'ensemble, cette décision apporte des précisions utiles sur la manière dont les données postérieures au dépôt peuvent être utilisées pour prouver un effet technique. Elle laisse toutefois une marge de manœuvre raisonnable aux chambres de recours pour interpréter ces conclusions et les appliquer, le cas échéant, aux faits propres à chaque affaire. Il sera donc intéressant de suivre les futures décisions qui seront rendues sur la base de cette décision.
Cette décision rappelle une fois de plus l'importance de fournir des arguments et/ou des données suffisants pour démontrer la crédibilité d'un effet technique lors du dépôt d'une demande de brevet.
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« Cette décision apporte des précisions utiles sur la manière dont les données communiquées après le dépôt peuvent être utilisées pour prouver un effet technique. »
