COVIDIOT : Concilier liberté d'expression et moralité dans le droit des marques

Cet article a été initialement rédigé sur commande et publié dans le Bulletin de l'ECTA, en mars 2025.

On a du mal à croire que cinq ans se sont déjà écoulés depuis le début de la pandémie de Covid-19, l’une des plus meurtrières de l’histoire moderne. Le Covid reste toutefois un sujet qui divise et a fait l’objet d’une décision de la Grande Chambre de recours dans l’affaire R260/2021-G, rendue le 16 mai 2024..

Cette affaire clarifie l’équilibre entre la liberté d’expression et l’enregistrabilité des signes contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs au titre de l’article 7, paragraphe 1, point f), du règlement sur la marque de l’Union européenne (ci-après « l’article 7, paragraphe 1, point f) »), en s’appuyant sur les considérations de la Cour de justice du27 février 2020, dans l’affaire C‑240/18 P, Fack Ju Göhte, EU:C:2020:118, selon laquelle « la liberté d’expression doit être prise en compte » lors de l’application de l’article 7, paragraphe 1, point f).

Contexte

Le 12 août 2020, en pleine pandémie, Matthias Zimsack a déposé une demande d'enregistrement de la marque de l'Union européenne n° 18288813 pour les produits des classes 6, 9 et 28, notamment les jeux de société et les jouets.

L'Examinateur a rejeté la demande en vertu de l'article 7, paragraphe 1, point f), en indiquant que « COVIDIOT » est un terme insultant qui porte atteinte aux principes moraux en discréditant ceux qui remettent en cause les mesures gouvernementales et qui pourrait inciter les enfants, dans le cadre d'un jeu, à diffamer autrui.

En réponse, le requérant a fait valoir que l’examen des principes moraux devait mettre en balance la diffamation alléguée avec la liberté d’expression et la liberté artistique, affirmant que les motifs absolus « ne doivent pas servir à simplement censurer le mauvais goût ».

L’Examinateur a maintenu son objection, affirmant que « l’article 7, paragraphe 1, point f), interdit l’enregistrement des marques de l’Union européenne qui sont contraires aux bonnes mœurs, mais ne restreint pas la liberté d’art ou d’expression… le refus d’enregistrer le signe ne lui confère pas la protection prévue par le droit des marques [mais] n’interdit pas l’utilisation de ce signe, même dans le cadre d’activités commerciales ».

Le requérant a fait appel de cette décision en faisant valoir qu’« aucune personne en particulier n’était visée » et que les références satiriques à la COVID-19 devaient rester autorisées, dans la mesure où le terme « Covidiot » fait désormais partie du débat politique tant dans les pays germanophones que dans les pays anglophones. Il a fait valoir que ce terme était protégé par la liberté d’expression et que des marques similaires avaient déjà été acceptées par l’Office.

Le 1er octobre 2021, le rapporteur a informé la Chambre que la demande pouvait également être considérée comme dépourvue de caractère distinctif au titre de l'article 7, paragraphe 1, point b).

En raison de sa complexité juridique et de son importance pour la liberté d'expression au titre de l'article 7, paragraphe 1, l'affaire a été renvoyée devant la Grande Chambre de l'Autorité de régulation de l'audiovisuel (BOA) le 16 décembre 2021.

Les tiers ont été invités à présenter leurs observations. L’INTA a souligné le manque de clarté concernant les objections d’ordre moral, insistant sur la nécessité de trouver un équilibre entre la perception que le public a de la moralité et la liberté d’expression.

Décision

En mai 2024, la Grande Commission d'appel a confirmé le refus d'autoriser l'enseigne au motif qu'elle enfreignait les principes de moralité généralement admis.

Ils ont estimé que, bien que la liberté d'expression soit prise en compte au titre de l'article 7, paragraphe 1, point f), des restrictions sont justifiées lorsqu'une marque porte atteinte aux valeurs fondamentales de la société. Cet article s'applique non seulement aux marques interdites, mais décourage également le soutien à des objectifs commerciaux par le biais de marques qui enfreignent les principes moraux généralement admis.

Le terme « COVIDIOT » a été considéré comme visant à tourner en dérision cette pandémie meurtrière et à banaliser sa tragédie, enfreignant ainsi les principes moraux généralement admis. Par conséquent, ce refus constituait une restriction justifiée du droit à la liberté d’expression du requérant.

Pour parvenir à cette décision, la Grande Commission d’appel a souligné les points suivants :

• Un signe est contraire aux « principes de moralité généralement admis » si le public le perçoit comme allant à l’encontre des valeurs morales fondamentales. Le caractère « généralement admis » de ces principes dépend d’un consensus social. Les intérêts du demandeur doivent être mis en balance avec l’intérêt général, et l’article 7, paragraphe 1, point f), s’applique lorsqu’un signe est gravement abusif et susceptible de susciter un profond ressentiment ;
• Le critère déterminant est de savoir si le public concerné perçoit le signe litigieux comme contraire aux valeurs et normes morales fondamentales de la société telles qu’elles existent à la date pertinente (27/02/2020, C-240/18 P, Fack Ju Göhte, EU:C:2020:118) ;
• L'examen doit porter sur la manière dont une personne raisonnable, dotée d'une sensibilité moyenne, perçoit la marque, compte tenu du contexte dans lequel elle est rencontrée. Cette perception peut s'étendre à des personnes autres que le public cible, y compris celles qui sont susceptibles de voir le signe dans leur vie quotidienne, quel que soit leur intérêt pour les produits ou services ;
• Le critère d'évaluation doit se situer au sein de l'Union européenne, mais il n'est pas nécessaire de démontrer une violation d'un principe moral universellement accepté dans tous les États membres, car les normes morales peuvent varier. Dans le cas présent, la décision s'est fondée sur la perception du public anglophone ;
• La date à prendre en compte pour l'appréciation de l'article 7, paragraphe 1, point f), est la date de dépôt et non la date de la décision, comme l'affirme le requérant ;
• La marque déposée se moque de l’une des pandémies les plus meurtrières dans un contexte commercial. Si le terme « COVID » peut faire partie d’une marque, le fait de l’associer au mot « idiot » et à l’image d’un chapeau de bouffon dans un contexte de jeu banalise considérablement la pandémie ;
• La liberté d’expression doit être prise en compte au regard de l’article 7, paragraphe 1, point f). Toutefois, le contenu politique d’une marque ne lui confère pas une protection accrue, car les marques ne sont pas indispensables à l’expression d’opinions politiques. L’article 7, paragraphe 1, point f), constitue une limitation valable de la liberté d’expression en empêchant l’enregistrement de marques jugées contraires aux valeurs fondamentales de la société à la date de dépôt. En l’espèce, la balance penche en faveur de ces principes, ce qui conduit au rejet de la demande pour tous les produits au titre de l’article 7, paragraphe 1, point f), le demandeur pouvant toutefois continuer à utiliser la marque, sauf interdiction prévue par le droit national ;
• La demande est également rejetée en vertu de l'article 7, paragraphe 1, point b), du règlement sur la marque de l'Union européenne (EUTMR) pour absence de caractère distinctif, car les consommateurs percevront le terme « COVIDIOT » comme une simple référence à un événement historique, social et politique.

Remarques finales

Même si l’on pourrait soutenir que la marque aurait pu être refusée sur la seule base de l’article 7, paragraphe 1, point b), il est intéressant de noter que l’EUIPO a également insisté pour que la décision soit fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point f), un motif de refus souvent négligé. Cette affaire apporte davantage de clarté quant aux types de marques pour lesquelles l’application de l’article 7, paragraphe 1, point f), est justifiée, ainsi qu’à l’équilibre avec la liberté d’expression. La COVID-19 est bien sûr un sujet très controversé et, au moment du dépôt de la demande, de nombreux pays appliquaient encore des restrictions strictes. Toutefois, compte tenu du temps qui s’est écoulé depuis, on peut se demander si, si la même marque était déposée aujourd’hui, une objection fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point f), serait encore soulevée.